Justiça Eleitoral: Herzem obtém decisão favorável no TSE e está apto para disputar a Prefeitura de Conquista

Relatora: Ministra Luciana Lóssio

Recorrente: Herzem Gusmão Pereira

Advogados: Sávio Mahmed Qasem Menin e outros

Recorrido: Coligação Frente Conquista Popular

Advogados: Tâmara Costa Medina da Silva e outros

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por Herzem Gusmão Pereira em face de acórdão do Tribunal Regional Eleitoral da Bahia (TRE/BA) que julgou procedente ação de investigação judicial eleitoral ajuizada com fundamento no suposto uso indevido dos meios de comunicação social pelo recorrente:

Eis a ementa do acórdão:

Recurso Eleitoral. Eleição 2012. Ação de investigação judicial eleitoral. Extinção sem julgamento do mérito. Reforma da decisão. Reconhecimento da capacidade postulatória da coligação. Causa madura. Possibilidade de julgamento imediato pela Corte. Uso de meio de comunicação. Rádio. Existência de prova contundente e robusta. Inelegibilidade. Decretação. Afastamento da consequência em relação ao candidato a vice-prefeito. Art. 18 da LC n° 64/90. Procedência parcial da AIJE. Provimento parcial do recurso.

– Ação proposta por coligação. Sentença que extinguiu o processo sem exame do mérito por entender que todos os partidos coligados devem anuir para propositura da ação. A coligação, por possuir personalidade judiciária, conforme disposto no art. 6°, § 1°, da Lei nº 9.504/97, detém capacidade postulatória para interposição de ação eleitoral, não lhe sendo exigida autorização dos partidos que a integram. Reforma da sentença.

– Feito instruído com provas e manifestação das partes, atendendo ao disposto no art. 22 da Lei Complementar n° 64/90. Aplicação subsidiária do art. 515, § 3°, do CPC, para que o mérito da lide seja enfrentado, mesmo que a matéria em questão não seja exclusivamente de direito, pois assim permitido pela interpretação do STJ (EREsp 874507/SC).

– Utilização indevida dos meios de comunicação, Conduta pessoal dos investigados, não alcançando manifestações de outros do mesmo veículo de comunicação, ainda que eventualmente em descompasso com a legislação eleitoral.

Exclusão do exame das manifestações de cunho exclusivamente

político, ficando o objeto da ação restrito exclusivamente à verificação das manifestações de caráter partidário-eleitoral.

– Recorrido, Claudionor Dutra Neto, que não concorreu para a conduta investigada. Ação julgada improcedente, não lhe alcançando eventual decretação de inelegibilidade do outro recorrido, nos termos do art. 18 da Lei Complementar nº 64/90.

– Recorrido, Herzem Gusmão Pereira, que, à época dos fatos era radialista e que posteriormente veio a ser candidato a Prefeito.

Análise das provas permite verificar, de forma inequívoca, que, nos anos de 2011 e 2012, realizou, durante a programação de rádio, nítida campanha eleitoral antecipada, com propósito de divulgar sua própria candidatura, associando propaganda negativa do prefeito em exercício, conduta esta vedada pelo art. 22 da Lei Complementar nº 64/90. Propaganda feita em período proibido, revelando disputa desleal, devido ao poder de difusão e influência que ostenta a propaganda antecipada pelo rádio, vez que tem potencial de atingir um grande contingente de ouvintes.

– Decretação da inelegibilidade de Herzem Gusmão Pereira para as

eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição municipal de 2012, nos termos do art. 22, XIV, da LC n° 64/90.

– Recurso conhecido e parcialmente provido. (Fls. 448-449)

Em suas razões, o recorrente formula as seguintes alegações:

a) ofensa ao art. 5º, § 1º, da Res.-TSE nº 23.367/11, em virtude de os autores da ação não terem juntado a respectiva procuração, mas, apenas, requerido que fosse certificado o arquivamento do mandato em cartório, quando a referida norma não contempla tal providência para as ações de investigação judicial eleitoral;

b) a Corte Regional violou o art. 22, XIV, da LC nº 64/90, ao reconhecer o uso indevido dos meios de comunicação social na espécie.

Aponta divergência jurisprudencial.

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, a alegada impossibilidade de ser certificado o arquivamento de procuração em sede de AIJE foi enfrentada pelo Tribunal a quo no julgamento dos embargos de declaração, conforme se extrai dos seguintes trechos do acórdão integrativo:

No que toca ao mérito, verifica-se que os embargantes procuram introduzir novos fatos e fundamentos pela via estreita dos embargos de declaração, sob o fundamento do art. 516 do CPC, dispositivo este prequestionado e incabível na espécie, uma vez que as alegações trazidas na peça recursal não foram objeto de discussão em momento anterior do processo.

Pois bem. Os recorrentes suscitam a falha na representação processual, pois o instrumento de mandato não teria sido juntado aos autos, mas apenas averbado em cartório, procedimento este que seria permitido, excepcionalmente, pela norma de regência, durante o período eleitoral, apenas quanto às representações, reclamações e pedidos de resposta previstos na Lei n. 9.504/97 (art. 5°, § 1°, da Res. 23.367/11).

Percebe-se, todavia, que mesmo se tratando de ação de investigação judicial eleitoral, o cartório eleitoral da 40a Zona certificou nos autos, fl. 246, o arquivamento da procuração dos patronos da investigante, aqui embargada, adotando procedimento aplicável às demandas supracitadas, mas que, a meu ver, de todo modo supriu a representação processual da investigante, mormente ante a fé pública inerente à manifestação cartorária.

Alem disso, com o intuito de dirimir qualquer dúvida acerca dos poderes outorgados pelas partes, a Coligação embargada acostou cópia da procuração arquivada, fl. 493, comprovando que os seus advogados atuaram com os devidos poderes outorgados pela agremiação.

Por fim, importa destacar que, ainda que fosse considerada à época a ausência de regularidade na representação processual, o que definitivamente não foi exatamente a hipótese, caberia ao juiz a quo, em primeiro grau, e a este Relator, em fase recursal, a intimação da parte autora para regularizar o suposto vício, à luz do quanto disposto no art. 13 do Código de Processo Civil. (Fls. 496-497)

O TRE/BA, portanto, assentou que: (i) o tema só foi suscitado com os aclaratórios; (ii) a despeito de qualquer irregularidade, foi demonstrado que a procuração arquivada continha poderes para atuação em nome da autora; (iii) de toda forma, a falha poderia ter sido sanada, nos termos do art. 13 do CPC.

A leitura do recurso especial evidencia que nenhum desses fundamentos, por si sós, autônomos e suficientes, foi objeto de ataque nas razões do apelo, atraindo, portanto, a incidência da Súmula nº 283/STF (AgR-REspe nº 53288/GO, Rel. Min. João Octávio de Noronha, DJe de 3.12.2014).

Entretanto, no tocante à violação ao art. 22 da LC nº 64/90, o recurso merece prosperar.

Desde logo, assinalo que o provimento do apelo não esbarra nas restrições próprias das Súmulas nos 7/STJ e 279/STF, em razão de os fatos objeto da controvérsia encontrarem-se bem delineados no acórdão recorrido.

Na espécie, ao assentar a efetiva configuração do uso indevido dos meios de comunicação social, a Corte de origem assim deixou consignado:

No tocante à Herzem Gusmão Pereira, o outro acionado, é incontroverso, inclusive porque não contestado, que, à época dos fatos narrados na inicial, ele era radialista da Rádio Clube de Conquista Ltda., com sinal transmitido pela Rádio Regional de Conquista Ltda- ME, e que posteriormente veio a ser candidato a Prefeito da cidade de Vitória da Conquista pela Coligação formada pelos partidos PMDB, DEM, PMN, PRP e PSDB.

Frente a este contexto, a análise das provas acostadas aos autos, notadamente as mídias encartadas à fl. 54, as quais apresentam diversos arquivos de áudio e sua respectiva degravação, permitem verificar, de forma inequívoca, que o recorrido, Herzem Gusmão Pereira, nos anos de 2011 e 2012, realizou, durante a programação da Rádio Clube de Conquista e Rádio Regional de Conquista, nítida campanha eleitoral antecipada, com propósito de divulgar sua própria candidatura a Prefeitura Municipal de Vitória da Conquista, associando a esta, propaganda negativa do Prefeito Guilherme Menezes de Andrade, fato este vedado pelo art. 22 da Lei Complementar n° 64/90.

Neste diapasão, impende destacar os trechos abaixo transcritos, os quais deixam transparecer as intenções do mencionado recorrido:

Resenha Geral – 03.06.201, às 12h05min – comentário de Herzem Gusmão Pereira:

(…) o meu nome está colocado como pré-candidato do PMDB. Vamos imaginar que no 2° turno fique o atual prefeito e Fabrício, eu sou Fabrício. Eu sou PCdoB. Mas o que eu gostaria de falar é o seguinte: eu vi uma articulação em Salvador, o ministro Geddel e o presidente Lúcio, que são simpáticos à candidatura de Davison Magalhães em Itabuna, e o PMDB da Bahia poderá apoiar a candidatura de Davison Magalhães em Itabuna. O PMDB está condicionando esta possibilidade a uma reciprocidade para que o PCdoB apoie aqui também o candidato do PMDB. Então quem não sabia, fique sabendo que o PMB está conversando. E conquista hoje não está dissociada de uma articulação política envolvendo a cidade de Itabuna… (grifos aditados)

Jornal da Cidade – 16.06.2011, às 12h37min:

(…) além da terceira empresa, eu estou informando aqui que, se agente disputar as eleições, porque o meu nome está colocado como pré-candidato, algo que eu defenderei imediatamente, no primeiro mês de janeiro depois das eleições, é você colocar esse tipo de transporte na zona rural imediatamente. Talvez no primeiro mês de janeiro não dê, mas no primeiro mês dá pra você fazer a licitação, o processo licitatório, criterioso, abrindo a oportunidade para esses motoristas profissionais de vans, de microônibus, de kombis, que querem trabalhar de maneira legal, sem estar correndo da polícia e da prefeitura (…)(gnfos aditados)

Resenha Geral – 20.07.2011 e 03.11.2011 Comentários de Herzem Gusmão:

(…) se o prefeito não ouve isso, ele não age. E ele agiu ontem, o que fez o prefeito? Decretou estado de emergência (…) o governo atual inaugurou o estilo, seguranças, carros blindados, vidro fume e etc. Cercado por não sei quantas pessoas, aquele aparato e você não consegue dialogar e não consegue conversar. Mas ele ouve, ele ouve, a Resenha Geral é gravada na Prefeitura, monitorada, tem gente gravando, monitorando, e tem advogados ouvindo atrás de uma brecha para processar, para intimidar, para prender, para algemar o apresentador da Resenha Geral. Mas eles ouvem, exatamente porque eles ouvem é que eles agiram e decretaram estado de emergência, ou situação de emergência (…) Se for da vontade de Deus eu sou hoje pré-candidato, se for da vontade do Senhor, não sendo da vontade de Deus eu não chego em canto nenhum (…) mas se for da vontade Dele, e do povo de Conquista, e eu ganhar as eleições, no dia que eu chegar na Prefeitura, eu telefono para Waldenor, para José Raimundo, para Fabrício, dizendo ‘cheguei, e preciso de vocês’. E vou ligar para o governador, e todas as vezes que ele vir aqui, se ele não me convidar para recepcioná-lo no aeroporto eu serei o primeiro a chegar. E o que o Prefeito deveria fazer… (grifos aditados)

(…) E nós vamos ter, já temos a pré-candidatura que o nosso nome como pré-candidato do PMDB a prefeito de Vitória da Conquista nas próximas eleições, pelo menos uma pré-candidatura. (fl. 93).

Jornal da Cidade – 23.11.2011, às 7h39:

(…) O PCdoB continua sinalizando que não vai lançar candidatura coisa nenhuma. (…) E aí o PCdoB precisa agradecer a mim, o PCdoB precisa agradecer esse acontecimento, porque nós estamos contribuindo, eu e os outros da oposição, para o fortalecimento da oposição e o prefeito se sentido ameaçado, ele está mais maleável. (…) Como está ameaçado pelas aposições, tem várias, tem vários candidatos: tem meu nome, tem de Esmeraldino, tem de Claudionor, de Raul Ferraz. (…). (fls. 112/113).

Resenha Geral – 22.11.2011:

Nós tomamos conhecimento, e aí a gente não sabe, porque não foi divulgado nada oficial, seria até interessante checar o site da prefeitura para saber se o prefeito saiu, se licenciou, se o prefeito foi para Brasília, se o prefeito viajou, ninguém sabe. O que todo mundo está comentando é que o vice-prefeito está assumindo a postura porque ele está com o carro oficial andando com seguranças. O prefeito lançou essa moda em conquista, antigamente o prefeito andava no meio do povo (…) então o prefeito viajou e ninguém sabe para onde (…) todo governante quando viaja ele diz aonde foi, se licenciou, se saiu para uma viajem (sic) de negócios, para uma outra atividade, ninguém sabe. Ou seja, o prefeito não precisa dar satisfação, ele viaja botou o vice no lugar e a gente não sabe, de maneira oficial, estamos ouvindo: “olha, o prefeito viajou ” e o vice, o prefeito foi para alguma missão no Brasil, viajou para o exterior, ninguém sabe. (fl.109) .

Resenha Geral – 01.12.2011, às 13h09, Herzem lê homenagem que lhe foi feita pelo primo Aroldo Gusmão:

(…) Meu caro Herzem, líder não se cria, não se projeta, não se manipula, não se cala. Líder nasce, luta, vence e você é um deles. Desde menino você sempre foi uma voz incansável, defendendo os interesses da nossa terra e do nosso povo conquistense (…) Chegou o momento de todos os filhos da terra, imigrantes, homens de bem, profissionais liberais, empresários, políticos, trabalhadores, homens do campo e o povo conquistense em geral, de mãos dadas, alimentados pelo mesmo sentimento, idealismo político, entraremos na luta formando um grande grupo de trabalho em prol de uma candidatura vitoriosa a prefeito de nossa terra, quando viveremos com certeza novos tempos (…). (fl.135).

Destarte, está exaustivamente comprovada a utilização indevida dos meios de comunicação social, em inobservância ao ordenamento jurídico eleitoral, com a finalidade de promover o nome do primeiro recorrido como candidato à chefia do poder executivo municipal.

Ademais, ainda no intuito de promover a sua candidatura, o mencionado recorrido também lançou críticas acirradas à gestão municipal de Guilherme Menezes.

Ressalte-se, ainda, consoante bem pontuou o Ministério Público Eleitoral, fls. 428/438, que tanto a propaganda feita a seu favor, quanto aquela destinada a desprestigiar o então chefe do poder executivo municipal foram realizadas em período proibido, “o que revela a disputa desleal, considerando que os demais candidatos apenas fizeram suas campanhas políticas em momento posterior, quando autorizados pela lei”.

Devido ao poder de difusão e influência que ostenta, a propaganda antecipada pelo rádio, assim como a televisão, é tratada com cautela pelo legislador, uma vez que tem potencial de atingir um grande contingente de ouvintes nos rincões mais distantes.

[…]

Saliente-se, também, que, conforme se depreende do exame das mídias acostadas aos autos, a conduta ilícita realizada pelo primeiro recorrido perpetrou-se por dois anos, incrementando, desta forma, a sua gravidade, tendo sido, inclusive, condenado por esta Corte que, ao apreciar o conteúdo dos programas veiculados durante o ano de 2011, reconheceu a manifesta prática de propaganda, em afronta ao princípio da isonomia. (Fls. 458-462)

A meu ver, o julgado merece reforma.

Embora não desconheça que o abuso de poder e o uso indevido dos meios de comunicação possam ficar configurados pela prática de atos anteriores ao registro, penso que, na hipótese de a ilicitude vir materializada por atos de antecipação de propaganda ou de massiva promoção pessoal, a gravidade exigida no art. 22 da LC

nº 64/90 só se evidencia se a mensagem for efetivamente hábil a interferir na consciência do eleitor.

Na espécie, contudo, observo que os seis programas de rádio destacados no acórdão foram veiculados durante o ano de 2011, enfraquecendo, a meu sentir, sua capacidade de comprometer a disputa, dada a pouca probabilidade de que o eleitorado permanecesse suscetível à mensagem até a data da eleição.

Nesse contexto, notadamente se inserem as mensagens divulgadas ainda no primeiro semestre do ano de 2011, cuja distância temporal em relação ao pleito não permite concluir pela capacidade de macular a vontade que seria manifestada nas urnas, afastando, assim, a gravidade necessária para configuração do ilícito.

Com relação às falas proferidas já no segundo semestre de 2011, observo que, em duas delas, o recorrente menciona sua pré-candidatura, destacando sua vontade de chegar ao Executivo de Vitória da Conquista e suas qualidades para o exercício do cargo. Todavia, conquanto tais trechos pudessem, em tese, configurar propaganda antecipada, tenho que seu enquadramento como uso indevido dos meios de comunicação merece ser olhado com cautela. Isso porque em jogo a anulação da soberania popular. Assim, à vista de serem apenas três programas exibidos com tal conteúdo e ainda a relativa distância até a data do pleito – quase 10 meses -, os fatos não me parecem ter aptidão para repercutir de forma relevante na disputa eletiva, a ponto de gerar sua invalidação.

Nesse sentido, já decidiu esta Corte:

RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ABUSO DE PODER POLÍTICO. POTENCIALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO PROVIMENTO.

1. Na espécie, a secretária municipal de assistência social teria realizado três reuniões com servidores públicos da respectiva secretaria, nas quais os teria pressionado a aderir a eventos da campanha eleitoral da esposa do prefeito municipal, candidata ao cargo de deputado federal nas Eleições 2010.

2. Na apuração de abuso de poder, não se indaga se houve responsabilidade, participação ou anuência do candidato, mas sim se o fato o beneficiou. Precedente: AgR-REspe 38881-28/BA, Rel. Min. Arnaldo Versiani, DJe de 7.4.2011. Assim, na espécie, é inócua a discussão sobre a suposta anuência do prefeito e da candidata supostamente beneficiada com a conduta perpetrada pela secretária de assistência social.

3. No caso dos autos, a conduta investigada não se revelou suficientemente grave para caracterizar abuso de poder, pois não alcançou repercussão social relevante no contexto da disputa eleitoral nem teve o condão de prejudicar a normalidade e a legitimidade do pleito.

4. Recurso especial eleitoral não provido (RO nº 111-69, rei. Min. Nancy Andrighi, DJe de 24.8.2012).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, nos termos do art. 36, § 7º, do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral, para julgar improcedente a ação de investigação judicial eleitoral.

Publique-se.

Brasília, 17 de novembro de 2015.

Ministra Luciana Lóssio

Relatora

Preenchidos os requisitos recursais, bem como infirmados os fundamentos da decisão agravada, dou provimento ao agravo apenas para melhor exame do recurso especial, nos termos do art. 36, § 4º, do RITSE.

Intime-se a coligação agravada para, querendo, contrarrazoar o apelo nobre no prazo de 3 (três) dias.

À Secretaria Judiciária, para reautuar o feito como recurso especial.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 21 de agosto de 2015.

Ministra Luciana Lóssio

Relatora

Trata-se de agravo nos próprios autos, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Herzem Gusmão Pereira (fls. 556-574) contra decisão do presidente do Tribunal Regional Eleitoral da Bahia (TRE/BA) que inadmitiu o recurso especial interposto pelo agravante.

Em razão do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso (fl. 574), os autos vieram-me conclusos sem o parecer ministerial.

É o relatório.

Decido.

A jurisprudência desta Corte é no sentido de se indeferir requerimento de concessão de efeito suspensivo quando formulado nas próprias razões recursais. Confira-se:

1. No Direito Eleitoral, os recursos, em regra, não possuem efeito suspensivo, conforme previsão do art. 257 do Código Eleitoral, de modo que a jurisprudência desta Corte entende que recurso de natureza especial não é via processual adequada para a obtenção de referido efeito. […]

2. Admite-se o recebimento do recurso no duplo efeito apenas excepcionalmente, desde que pleiteado mediante ação cautelar na qual fique evidenciada a presença de fumus boni juris e periculum in mora; […]

(AgR-AI nº 10.157/SC, Rel. Min. Felix Fischer, de 9.12.2008)

Do exposto, por inviável o requerimento formulado, indefiro o pedido.

Encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral Eleitoral, para emissão de parecer.

Publique-se.

Brasília, 14 de outubro de 2014.

Ministra Luciana Lóssio

Relatora